BARRATRY

I. Introduccion

En esta entrada trataremos de un término perteneciente al Derecho marítimo histórico, la "Baratería” que, a pesar de que pudiera parecer anacrónica y obsoleta, no lo es tanto, pues puede tener importantes implicaciones en Derecho actual dentro del campo del Derecho de sociedades.

II. Acepciones

Pues bien, entrando en materia, la Baratería se define en el Diccionario de términos de seguro de la Fundación Mapfre como la “denominación que, especialmente en el seguro marítimo, se da al fraude cometido por el asegurado, destinado a simular las consecuencias de un accidente de forma que el asegurador aparezca como obligado a satisfacer una indemnización superior a la debida. En Derecho Marítimo, se conoce como tal al daño que pueda provenir de un hecho u omisión del capitán de un buque, sea por malicia o dolo, sea por impericia, negligencia o descuido.”

Por su parte, en el Diccionario de la Real Academia Española encontramos la definición del vocablo Baratería: 

“Baratería

 De baratero.

- f. Der. Engaño, fraude en compras, ventas o trueques.

- Sin.:

fraude, engaño, martingala, treta.

(....)

f. desus. Delito cometido con fraude

Y la segunda acepción de baratero es “adj. desus. Engañador, tramposo"

MENÉNDEZ señala como origen del término, una antigua palabra catalana, barat, sinónimo de traidor.

III. Derecho mercantil histórico

Ya tenemos una pista sobre el significado del término en lenguaje coloquial, si bien, desusado.

Pero debemos precisar aún más y se refiere, concretamente, en el ámbito del Derecho marítimo a la Baratería del capitán o de la tripulación. Para ello, acudiremos al Derecho mercantil histórico y, según éste, ya desde antiguo era conocido el término por las antiguas costumbres marítimas. De ahí pasó a la Ordonannce de la Marine de 1681, del ministro Collvert, y a los tratadistas franceses del S. XVIII

EMERIGON Balthazard Marie (1716-1784), en su "Tratado de los seguros y contratos a la gruesa",(libro de la imagen de la entrada) es una referencia obligada. Émerigón dedicó amplias secciones a la baratería del capitán y la tripulación, analizando los distintos actos que la constituían y su relación con la cobertura del seguro. Para él, la baratería era la esencia misma del riesgo moral inherente a la delegación de confianza en el capitán.

René Josué VALIN (1695-1765), con su "Comentario sobre la Ordenanza de la Marina de 1681", también examinó la baratería con gran detalle. Valin distinguía cuidadosamente entre la negligencia o el error del capitán y los actos intencionados de fraude o malicia que constituían la baratería. Su obra sentó las bases para la comprensión de este riesgo en las legislaciones y pólizas de seguro marítimo posteriores.

GARRIGUES (Curso de Derecho Mercantil (II), pág. 587 distingue entre la Baratería fraudulenta y la Baratería simple. El sistema español sigue el concepto amplio de Baratería como se deriva del artículo 618.1⁰ del Código de comercio (responsabilidad por los daños que sobrevinieron al buque y su cargamento por impericia o descuido del capitán).

Afirma Garrigues que “es en cambio, más estricto el concepto germano de Baratería: maquinación dolosa del capitán encaminada a obtener un provecho en daño del naviero o de los cargadores. Este parece ser también el concepto moderno de la Baratería en Derecho inglés, aunque originariamente fuese Baratería todo acto ilícito del capitán tendente a enriquecerse en daño del naviero.”

Trasladando estás definiciones al Seguro marítimo, tradicionalmente se ha excluido de las pólizas el riesgo para el naviero de la Baratería del capitán, si bien la tendencia moderna es que este riesgo, dado el concepto amplio que tiene el Código de comercio, se vea incluido en las pólizas actualmente.

Pues bien, de las acepciones del vocablo, como de su evolución histórica ya tenemos que se desprende como nota principal de la Baratería la de la posición fiduciaria que adopta el capitán de un buque, al regir los destinos de un buque, no en su propio nombre, sino en interés del naviero, posición fiduciaria ésta que se asemeja, si no es idéntica a la que ostentan los administradores con la sociedad y con sus accionistas que ahora veremos.

       IV. Posición fiduciaria de los administradores.

En efecto, los administradores de una sociedad adoptan una posición fiduciaria respecto a la sociedad y sus accionistas por cuanto deben actuar en interés de éstos y no en el suyo propio.

Está posición fiduciaria se traduce en unos deberes que la doctrina ha denominado deberes fiduciarios y de ahí han pasado a la legislación. Así, se encuentra su plasmación en los artículos 127.1 de la Ley de Sociedades Anónimas de y en el 61.1 de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

La Ley establece un estándar de conducta general para los administradores que deben actuar según un comerciante ordenado y un representante leal.

Ese estándar de conducta se concreta en los deberes fiduciarios de los administradores entre los que se encuentran, como los más importantes el deber de diligencia y el deber de lealtad.

V. Los deberes fiduciarios

Siguiendo en este punto a ROJO, Ángel y BELTRÁN, Emilio *La responsabilidad de los administradores” Tirant lo Blanch 2004 (estando vigente el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprobaba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, actualmente contenidos en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) los siguientes deberes son manifestación concreta de los genéricos deberes fiduciarios:

 Del deber de diligencia;

- El deber de ejercer el cargo, debe realizar todas las actividades necesarias para la consecución del objeto social.

- El deber de informarse, imprescindible para adoptar las decisiones más oportunas para lograr el fin social.

- Deber de imparcialidad. Los administradores no afectados por el interés privado quedan sujetos a las exigencias del deber de imparcialidad, conforme al cual deben impedir que la sociedad sufra daño alguno.

- La necesaria discrecionalidad de las decisiones empresariales, o general judgement rule. Las decisiones empresariales o de oportunidades de negocio son por esencia discrecionales, sin que puedan los Tribunales entrometerse en la gestión de la sociedad, implicando dicha regla una vía de escape a los deberes fiduciarios.

La jurisprudencia sobre dicha regla es abundante.

Del deber de lealtad. El deber de lealtad se encuentra tipificado en los artículos 127.1 de la LSA y 61.1 de la LSRL, y como.manifestaciones suyas encontramos las siguientes:

- La prohibición de realizar transacciones con la sociedad, es una especificación de la prohibición de autocontratación contenida en el artículo 1459.2 del Código Civil. Por este deber el administrador debe abstenerse de la operación en la que concurra este conflicto.

- Prohibición de explotar la posición de administrador.

- Prohibición de utilizar activos sociales.

- Prohibición de utilizar información confidencial.

- Prohibición de obtener ventajas de terceros.

- Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio 

- Prohibición de entrar en competencia con la sociedad.

Cómo deberes fiduciarios específicos se encuentran el deber de secreto y el deber de abstenerse en caso de posibles conflictos de interés.

Los administradores tienen la obligación de comunicar cualquier circunstancia que afecte a estos deberes o que pueda suponer su vulneración. Por su parte,la sociedad puede adoptar por los órganos competentes la dispensa (por la Junta General), la ratificación o la autorización.

Las sanciones por la vulneración de los deberes fiduciarios son la separación, (comunes a todos tipo de sociedades) la exclusión si concurren en el administrador la condición de socio, la acción de cesación si se trata de una conducta continuada, como la de competencia desleal castigable por la legislación específica, la acción de indemnización y la acción de enriquecimiento injusto,.que ha sido propuesta por la doctrina para que la sociedad perjudicada pueda recuperar el beneficio ilegalmente obtenido por el administrador aunque, no obstante no existe un principio general de admisibilidad del enriquecimiento injusto de forma genérica en cualquier tipo de casos.

VI. Constructive trust

En los países del Common Law existe un “remedy” (remedio) para los casos de “Breach of fiduciary duties” (vulneración de deberes fiduciarios) que es la aplicación de la doctrina del Constructive Trust.

El Constructive Trust, o presuntivo, es un Trust de origen legal, en la que no hay settlor, (fiduciante), sino que se considera a los efectos legales como si el administrador que vulnera los deberes fiduciarios posee los bienes que ha adquirido gracias a dicha vulneración a título de trustee (o fiduciario) de la sociedad o del accionista perjudicados, quienes pueden reclamar su restitución. Vemos que es similar a la acción de enriquecimiento injusto, si bien no es un remedio a una indemnización por equivalente, sino que implica una condena específica a entregar el bien obtenido con el incumplimiento.

Si tenemos que señalar dos Sentencias paradigmáticas del sistema de Common Law sobre esta institución podemos citar;

Regal (Hastings) Ltd v Gulliver [1967] 2 AC 134:(Reino Unido). Se trata de un caso de Breach de de fiduciary duties, por aprovechar una oportunidad de negocio en perjuicio de la sociedad.

LAC Minerals Ltd v International Corona Resources Ltd [1989] 2 SCR 574 (Corte Suprema de Canadá). En este caso se trata de una vulneración del deber secreto con motivo de unas negociaciones contractuales.

No obstante, hay que andar con cautela pues, cómo afirmaba GARRIGUES, en Negocios Fiduciarios, no sé puede importar una institución jurídica como el que importa un frigorífico.