Paul Koschaker y el Derecho de juristas

En el Curso de Derecho Administrativo (14ª Edición, pág.90) de GARCÍA DE ENTERRÍA/T.R.FERNÁNDEZ al hablar del papel de los Principios Generales del Derecho en el ordenamiento jurídico, se señala al Derecho Administrativo como Derecho de Juristas “en la caracterización de KOSCHAKER”.

Paul KOSCHAKER fue un jurista alemán de posguerra entre cuyas obras figura la interesante “Europa y el Derecho Romano” donde diserta sobre el proceso de recepción del Derecho Romano en Europa. Allí dedica un capítulo, el XII, (págs. 247 a 304), al Derecho de Juristas.

Entre las características destacadas por este autor de este Derecho están su carácter estamental, cercano al poder político y centralistas, creador del Derecho libre, antipopular y profesoral.

Si se me permite seleccionar una de entre esas notas elegiría la del carácter estamental y, además si se me permite la cita, pondría dos ejemplos del Derecho francés

Respecto al primero, nos habla del estamento de los juristas franceses como noblesse de robe (“Nobleza de Ropa”), de la siguiente manera:

“En París, existe, pues, en el siglo XIV un estamento de juristas prácticos, organizado e influyente, formado con gentes que proceden de las Universidades y versadas en Derecho romano.. Ahora bien. como el Parlamento de París aplica con preferencia la coutume, estos juristas cultivan también el Derecho nacional, creando de esta suerte una jurisprudencia francesa, la cual se aplica desde el siglo XVI a la ingente tarea de elaborar un droit francais commun. El hecho de hacer enajenables inter vivos y heredables los mencionados cargos, durante el siglo XIV,, determinó un fortalecimiento del poder de estos juristas y del Parlamento. Por los impuestos que el rey percibía y que gravaban las transmisiones inter vivos y mortis causa de estos cargos la enajenación de los mismos constituyó un saneado recurso fiscal para el monarca. A pesar de todos los reparos que puedan hacerse a esta institución -abolida por la república- es evidente que contribuyó a robustecer el estamento de los juristas; la vendibilidad del cargo de juez convertía a éste en prácticamente inamovible, mientras que posteriormente su transmisibilidad hereditaria facilitó la formación de un gran número de familias de juristas con fuerte tradición. Por otra parte, el costo de adquisición de los cargos hizo el de juez privilegio de las clases acomodadas de la burguesía. Así se creó una especie de nobleza hereditaria de juristas, una noblesse de robe, integrada por una serie de familias orgullosas de su estamento, que desempeñaban una destacada misión directiva y dotadas de una elevada formación, que impidió, a diferencia de lo ocurrido en Alemania, que la judicatura se burocratizase.”

Por lo que respecta al derecho inglés explica la separación original histórica de la profesión legal entre Barrrister y Solicitor de la siguiente manera:

“(...) y durante el siglo XIII, en el reinado de Eduardo I ( 1.272-1307), comienza a desarrollarse la profesión legal, esto es, un estamento profesional de juristas cuya organización en sus líneas fundamentales aparece ya establecida alrededor de 1300. Es ya característica en este período la distinción no exclusiva del Derecho inglés, entre la asistencia jurídica de las partes, que expone al Tribunal la calificación jurídica del caso litigioso (pleader) y el representante de las partes (attorney) que actúa el proceso y prepara el material de hecho y la información en que ha de basarse la actuación jurídica del pleader, manteniendo estrecho contacto con los clientes. De la primera clase proceden los barristers, de la segunda, con la cooperación de otros antecedentes los solicitors. En los siglos XVI y XVII aumenta la separación de ambas funciones. La posición del barrister se aproxima a la de. un nobile officium. No puede contratar ni reclamar honorarios (fees). Es simplemente un consejero jurídico de las partes, las cuales no quedan obligadas por la actuación del barrister ante el Tribunal, contrariamente a lo que ocurre con el attorney, no responde de las negligencias cometidas en 1 dirección del proceso. Esta profesión de barrister exige además, un sólido conocimiento de Derecho procesal, y sustantivo del case law. Recibe las necesarias enseñanzas en los Inns of Court. En el siglo XVI los lnns excluyen de su seno a los attorneys. Estos no precisaban de la sólida formación jurídica de los barristers, la cual, por su elevado coste, era sólo accesible a los individuos pertenecientes a las clases acomodadas. Para el attorney era suficiente un cierto período de práctica con un colega. Solicitor es, como la misma denominación indica, la persona que se ocupa de los asuntos de otra y los atiende, sin que esta circunstancia permite que se le considere como un representante procesal. Recibe las atribuciones de su cargo durante el siglo XVI en las Cortes de justicia nuevamente fundadas y en el Tribunal del canciller (Court of Chancery). El attorney, en cambio, ostenta la representación procesal en los Tribunales de common Law en virtud de especial concesión. La progresiva concordancia de las funciones propias del attorney y del solicitar, determina en el siglo XVIII la fusión de ambas profesiones, y que los attorneys queden absorbidos por los solicitors.”

Una vez señaladas las principales características del Derecho de Juristas ya podemos entender en qué sentido GARCÍA DE ENTERRÍA/T.R. FERNÁNDEZ califican al Derecho de Administrativo de esta manera y no es otra, que por entender que en los países donde no hay un tribunal de la calidad del Conseil d’Etat francés éste ha sido hecho por los juristas que constituyen un estamento profesoral que sistematizan la avalancha legislativa con categorías dogmáticas. Una muestra actual de ese estamento lo constituyen los arretistes a que nos referíamos en una entrada anterior, que con la humilde labor de comentar una sentencia, crean Derecho criticándola o aceptándola por ser coherente con otros precedentes. 

Se trasluce así de las notas mencionadas el enorme prestigio de que en otras épocas ha gozado la profesión de jurista, en contraste con la actual devaluación de su valor, producida no sólo por la enorme inflación en el número de aquellos, sino también por la depauperación de su herramienta de trabajo. 

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